Законом о госзакупках предусмотрена норма, позволяющая не обращаться заказчикам (госорганам, госпредприятиям) в суд с признанием поставщиков недобросовестными участниками госзакупок (включение последних в Реестр недобросовестных участников на 2 года) в случае ненадлежащего исполнения поставщиками договорных обязательств.
Как «Атамекен» намерен сократить число судебных дел в сфере госзакупок с 15,6 тыс. до 8 тыс. в год?
Проблема N 1.
Согласно пункту 4 статьи 12 закона о госзакупках, заказчик обязан не позднее 30 календарных дней со дня, когда ему стало известно о факте нарушения поставщиком законодательства о госзакупках, обратиться с иском в суд о признании такого поставщика недобросовестным участником, за исключением случаев, которые в совокупности удовлетворяют следующим трем условиям:
1) выплаты поставщиком неустойки (штрафа, пени);
2) полного исполнения договорных обязательств;
3) отсутствия ущерба, причиненного заказчику.
Т.е. закон прямо позволяет заказчику не обращаться в суд.
Выборочный анализ судебных актов по делам о госзакупках 2019-2020 годов показал, что вопреки этой норме, заказчики в целях «подстраховки» продолжают формально обращаться в суды с такими исками. Подобная практика способствует бессмысленному отвлечению предпринимателей от своей основной задачи – бизнеса и неоправданной нагрузке на судебную систему.
В 2020 году судами первой инстанции страны было рассмотрено 15,6 тыс. дел о госзакупках. Мы разобрали решения одного конкретного суда – экономического суда Северо-Казахстанской области.
Анализ показал, что из 1740 дел, рассмотренных судом в 2020 году с сфере госзакупок, 155 исков заказчиков удовлетворены частично (10% от общего числа исков заказчиков), 557 исков удовлетворены полностью (36%), более половины дел 829 исков (54%), в той или иной форме завершились в пользу поставщиков.
В большинстве случаев представители заказчика – истца – не принимали участия в судебных заседаниях. И при этом были факты, когда в адрес суда заказчиком даже направлялись письменные подтверждения отсутствия каких-либо негативных последствий для государства.
Такое поведение заказчиков подтверждает, что они не только не соблюдают закон о госзакупках и фактически перекладывают ответственность по вопросу включения поставщиков в Реестр на суды, но и крайне формально относятся к данной процедуре – то есть заказчики обращаются в суд с исковыми требованиями к поставщикам формально, когда в подаче таких исков нет никакой необходимости.
Решением может стать внедрение института согласительных комиссий.
Согласительными комиссиями могут стать консультативно-совещательные органы при заказчиках, которые будут рассматривать споры между заказчиками и поставщиками в досудебном порядке.
В состав согласительных комиссий в обязательном порядке должны быть включены представители департаментов внутреннего государственного аудита соответствующего региона, региональной палаты предпринимателей, общественности, а также представители заказчика и поставщика.
Предполагается, что при рассмотрении споров о признании поставщиков недобросовестными участниками госзакупок при нарушении последними условий договоров, согласительные комиссии будут определять наличие либо отсутствие трех пресловутых условий:
1) выплаты поставщиком неустойки (штрафа, пени);
2) полного исполнения договорных обязательств;
3) отсутствия ущерба, причиненного заказчику.
Если все 3 условия соблюдены, согласительная комиссия будет принимать решение об отсутствии необходимости обращения в суд. Если же поставщик не успел уплатить неустойку, тогда согласительная комиссия должна будет вынести решение об уплате им неустойки. Погашает неустойку, заказчик не обращается в суд. Не погашает – тут уж ничего не поделаешь, прилетит иск.
Если экстраполировать ситуацию Северного Казахстана на всю страну, то внедрением института согласительных комиссий прогнозируемо может быть обеспечено снижение нагрузки на бизнес и судебную систему в 2 раза. Мы предполагаем, что число судебных споров сократится с 15,6 тыс. до 8 тыс. в год.
Проблема N 2.
Согласно подпункту 2) пункта 4 статьи 12 закона о госзакупках, в Реестр недобросовестных участников помимо прочего включаются потенциальные поставщики, которые выиграли тендер, но отказались подписывать договор с заказчиком (уклонились от подписания).
В таких случаях потенциальные поставщики включаются в Реестр автоматически приказом Минфина.
Очень часто адекватные поставщики, которые всегда исполняют свои договорные обязательства по госзакупкам, непреднамеренно уклоняются от подписания договора (в связи с болезнью, большим объемом работы (загруженностью) ответственного сотрудника предприятия и др.).
Затем бездушная машина включает их в черный список на 2 года, и такие поставщики вынуждены обивать пороги судебных инстанций для того, чтобы выйти из реестра.
Обжалование вплоть до апелляционной судебной инстанции блокирует деятельность поставщиков, поскольку как правило на протяжении этого времени они находятся в Реестре и не имеют возможности участвовать в конкурсах государственных закупок.
Один из обратившихся в «Атамекен» поставщиков судится в столичных судах с ноября (!) и все это время испытывает колоссальный стресс. Он был включен в реестр из-за того, что по договору о поставке книг для библиотеки всего на 6 тыс. тенге в системе до конца не прошла ЭЦП.
Выиграв при поддержке «Атамекена» первую инстанцию, он все же был исключен из Реестра, однако Минфин, опоздавший с апелляционным обжалованием, обратился в суд с ходатайством о восстановлении сроков (!), и теперь дело является предметом рассмотрения суда второй инстанции.
Страх должностных лиц госорганов быть наказанными и типовое положение о юридических службах госорганов вынуждают их судиться до последних инстанций. Зачем? Бессмысленная трата созидательной энергии предпринимателей, времени чиновников (фактически, трата бюджетных денег), ресурсов судебной системы.
Мы все свои предложения подкрепляем цифрами. Согласно данным Минфина, в 2020 году в Реестр включено 2223 потенциальных поставщика, уклонившихся от заключения договора. В то же время решениями судов в 2020 году из Реестра исключено 226 (10%) таких поставщиков.
Мы разобрали эти 226 решений судов. Вот причина непреднамеренного уклонения от подписания договоров:
— по вине сотрудника потенциального поставщика;
в связи с введением режима чрезвычайного положения и карантина и невозможностью доступа к рабочему месту;
— в связи с болезнью ответственного лица;
— технические неполадки потенциального поставщика или неполадки на портале государственных закупок;
— по вине заказчика;
— в связи с погодными условиями;
— по независящим от потенциального поставщика обстоятельствам.
Мы предлагаем законодательно ввести уведомительный этап перед включением в Реестр. Предпринимателям будут падать уведомления, мол, пропустили срок подписания договора, пжл оперативно подпишите. Это позволит исключить включения в Реестр потенциальных поставщиков, непреднамеренно уклонившихся от подписания договора.
На этой неделе мы провели переговоры со всеми основными стейкхолдерами этого процесса: Верховным Судом, Министерством финансов, депутатами. Сегодня получили добро первого вице-премьера.
Законопроект находится в Мажилисе Парламента. Если все пойдет как надо, будет обеспечена проактивная защита тысяч предпринимателей, в будущем у них не возникнет проблем. Есть один минус – у частнопрактикующих юристов поубавится работы
